ICMS e o FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

ICMS e o FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

José Carlos de Oliveira
Advogado Tributarista do escritório.

Inicialmente, ressalto que não discutiremos nesta ocasião a exaustão o tema aqui proposto, mas apenas determinadas informações de interesse, serão abordadas.

A Constituição Federal (CF) de 1988 aduz: “Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.” Ainda, o § 3º deste artigo salienta: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153 – I e II¹, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.”  Nota-se que a carta maior trata qual ente público detém a capacidade para legislar sobre o imposto em voga, lembrando que a competência para legislar sobre direito tributário, encontra-se no art. 24, I da CF, destacando que recai sobre Estados e Distrito Federal tal responsabilidade.

Todavia, no ordenamento jurídico vigente, a norma regulamentadora de caráter nacional que estrutura o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é a Lei Complementar 87 de 13 de setembro de 1996.

Em particular, o ICMS também compõe o valor da conta de energia elétrica do cidadão. Ela é composta como segue: Tarifa de energia (TE), Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e os respectivos adicionais referentes às bandeiras de gasto representadas nas cores verde, amarela e vermelha. De modo geral, 26% do valor da conta de luz correspondem a tributos. Esta taxa sofre acréscimos de acordo com o município e estado da federação. São eles: Programas de Integração Social (PIS-federal), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins-federal), Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-estadual) e Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP-municipal). Essas informações são localizadas na fatura de energia elétrica, regulada pela Resolução 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) em seu art. 2º -XXXVI: “fatura: documento comercial que apresenta a quantia monetária total que deve ser paga pelo consumidor à distribuidora, em função do fornecimento de energia elétrica, da conexão e uso do sistema ou da prestação de serviços, devendo especificar claramente os serviços fornecidos, a respectiva quantidade, tarifa e período de faturamento de modo a possibilitar ao consumidor o acompanhamento de seu consumo mensal.”

A ANEEL é uma autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Ela tem como finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica.

O setor elétrico brasileiro, após reestruturação, estabeleceu dois ambientes de contratação de energia: mercado cativo e de contratação livre.

Ocorre que em relação ao mercado cativo, a pessoa jurídica celebra com a concessionária, um contrato de fornecimento de energia elétrica ou demanda contratada que assim é definida: “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts”.

O setor industrial ou comercial, não importando o ramo e atividade, tem uma carência de energia elétrica que deve ser garantida e entregue para evitar sua paralisação. Em resumo, para que uma indústria mantenha sua atividade em plenos pulmões sem interrupção, sujeita-se a uma tecnologia que está em poder da fornecedora de energia elétrica. Logo, o empresário obriga-se à assinatura de contratos para garantir a disponibilidade de uma certa quantidade em kW e não havendo uso na integralidade do contrato, a incidência do ICMS é total. Demanda contratada: demanda de potência ativa que é obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, conforme o valor e período de vigência, fixados em contrato. Ela deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada. Isto é regulamentado pelo art. 2-XXI da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL. O consumidor híbrido atendido por Mercado Cativo e Contratação Livre está sujeito à celebração de contratos.  A exemplo citamos:

a) Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica (cativo).
b) Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica (livre) e Contrato de Uso do Sistema de Distribuição.
c) Contrato de Conexão ao Sistema de Distribuição.

Nos contratos celebrados na modalidade de Contratação Livre ou Contratos de Uso do Sistema de Distribuição com fornecedores de energia livre, são remunerados pela TUSD.

Quanto à potência disponibilizada, o sistema elétrico da distribuidora deve dispor o suficiente para atender aos equipamentos elétricos da unidade consumidora. Essa garantia denominada de demanda contratada de energia elétrica e potência disponibilizada tem como finalidade, o suprimento de energia ao consumidor de grande porte ligado em alta tensão pertence ao chamado Grupo A, de acordo a Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL. Fazem parte do Grupo A: grupamento composto de unidades consumidoras com fornecimento em tensão igual ou superior a 2,3 kW ou atendidas a partir de sistema subterrâneo de distribuição em tensão secundária, caracterizado pela tarifa binômia e subdividido como segue:

a) subgrupo A1 – tensão de fornecimento igual ou superior a 230 kW.
b) subgrupo A2 – tensão de fornecimento de 88 a 138 kW.
c) subgrupo A3 – tensão de fornecimento de 69 kW.
d) subgrupo A3a – tensão de fornecimento de 30 a 44 kW.
e) subgrupo A4 – tensão de fornecimento de 2,3 a 25 kW.
f) subgrupo AS – tensão de fornecimento inferior a 2,3 kW.

Segundo a norma legal do ICMS, ocorrerá incidência ao realizar operação relativa à circulação de mercadoria, em que a base de cálculo é quantitativa versus qualitativo ou aspecto material. No caso hipotético acima, a base de cálculo seria a energia elétrica fornecida igual ao valor do contrato.  No entanto, o fato gerador do imposto ocorre pela entrega da energia ao consumidor e, a definição do local do fato gerador provém do art. 11, § 3º e incisos e art. 12 da LC 87/96, esclarecendo: “ocorre o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.” Já, o art. 2º-V, VI do Convênio 66/88, elucida em que momento ocorre o gerador da circulação da energia elétrica: “V – na saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento de mesmo titular. VI – na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área continua ou diversa destinada a consumo ou à processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas”.   Vale lembrar que para o STJ não há incidência do imposto nessas operações conforme reflexão da Súmula 166: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte“.

A ANEEL, ao sancionar a Resolução 414/2010 regulamenta a responsabilidade no momento que ocorre a transferência da mercadoria ou energia elétrica. Os arts. 14 15 preconizam que “O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuição com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando: art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observada as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis”.

O contribuinte do ICMS está identificado no caput do art. 4º da LC 87/96, em que ele está definido como qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume caracterizando intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

No entanto, a competência para cobrar o ICMS das empresas distribuidoras de energia elétrica em operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, é assegurado ao Estado.

O que deve ser ponderado é a demanda faturável (demanda de potência ativa) considerada para fins de faturamento e tarifa sobre a demanda medida (demanda de potência ativa), verificada por medição integralizada em intervalos de 15 min, durante o período considerado. Nesse sentido, o contrato assinando com a distribuidora ou concessionária de energia elétrica deve ser analisando com o intuito de saber se está havendo o pagamento do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Cai por terra exigir que o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica use a base total do contrato de fornecimento de energia elétrica, violando frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150-I da CF e art. 97-IV do CTN. Segundo a legislação citada é vedado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Do exposto, a inclusão na base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica recolhido indevidamente em determinado período poderá retornar em forma de crédito ou restituída ao consumidor. O mesmo deve ser incluído em planejamento tributário no âmbito empresarial.

¹ Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I – importação de produtos estrangeiros; II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados.